马岭:实权元首的元首权与行政权

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  【摘要】在将国家元首分为虚权和实权的基础上,还可将实权元首再分为单一身份元首和双重身份元首。元首“权”具有统治行为的性质,有国家权力,一定会国家权利;国家是国家权利的所有者,元首是国家权利的使用者;元首的国家权利不等于元首权利。实权元首的职权又可分为元首权和行政权,其元首权通常有对外性、程序运行运行性、虚权性,其行政权通常有对内性、实体性、实权性。在哪几个权力链中,不论我觉得 权属于议会,还是国会和总统共有,或由议会授权总统,但其程序运行运行性虚权都属于国家元首。即使许多权力的实权和虚权都属于总统,但我觉得 权仍然是总统的行政权,虚权才是总统的元首权。

  【关键词】国家元首;元首权;行政权;实权;虚权

  国家元首制度是宪法研究的重要领域,国家元首的权力又是元首制度的核心内容。肯能每段国家实行国家元首与政府首脑合一的制度,就是我其总统一齐兼有元首权与行政权。我知道你有学者认为就是我 去细究总统制下的元首权和首脑权的区别是多余的,那末哪几个实际意义。但笔者认为,对于研究美国总统制的美国学者来说,这或许是多此一举,而对于研究美国总统制的中国学者、肯能研究中国元首制度的中国学者来说,这肯能是有意义的。在改进和完善我国元首制度的过程中,如保调整国家主席和总理之间的关系,借鉴他国的经验——不仅借鉴与我国类似于于的总统和总理分离的体制,就是我充分认识与我国不同的总统和总理合一的体制,或许对大家 拓展眼界、开阔思路是有帮助的。

  一、实权元首“实”在哪里?

  宪法学界对国家元首做了虚权元首和实权元首的分类,你这种 划分肯能得到公认,本文的分析也是以此为基础而做的进一步探究。

  (一)虚权元首和实权元首之分

  虚权元首主要表现为元首只拥有许多礼仪和程序运行运行上的权力,如在议会通过法律后做程序运行运行性的公布(非要公布非要审查和否决);在议会或政府作出实质性决定后在形式上签发有关命令(如签发战争动员令);在国家的外交活动中履行许多礼节性的职责(如接受国书),等等。虚权元首多见于议会内阁制国家,如英国、日本等。在你这种 体制下,国家元首非要行使其元首权力,国家最高行政权由政府首脑(首相或总理)行使。

  实权元首一般是指元首的权力不仅拥有礼仪和程序运行运行上的权力,就是我对哪几个权力的实体内容有决定权。如对议会通过的法律不仅有权做程序运行运行性的公布,还有一定的否决权;[1]对许多重大问题直接拥有或受托拥有决定权;在外交活动中其职责不仅有礼节性的,一定会实质性的,如进行谈判,签定条约等。实权元首一般多见于总统制国家,如美国、俄罗斯等。

  以上是学界对国家元首的虚权和实权所做的大致划分,笔者认为对你这种 划分还可做更细致的考察,如实权元首又可分为单一身份元首和双重身份元首,实权元首的职权又可分为作为国家元首的职权和作为政府首脑的职权,等等。

  (二)国家元首的元首权和政府首脑的行政权之分

  笔者认为,传统意义上的虚权元首(如英国)和实权元首(如美国)的最大区别在于,国家元首权和最高行政权是不是分离,虚权元首是分离的,实权元首是合一的。虚权元首仅仅是元首,非要行使元首权而非要行使政府首脑的行政权,虚权元首的“虚”主要表现在其那末最高行政权。但实权元首目前并不限于传统意义上的美国式的总统制,就是我又可非要分为单一身份元首和双重身份元首。

  单一身份元首是总理和总统分别由有一4我每个人来担任(如俄罗斯总统),元首仅仅是元首,一定会政府首脑,[2]但总统仍然是实权的,元首是“真”实权。这和虚权元首有四种 类似于于之处,如一定会国家元首与政府首脑相分离,区别在于前者的实权在元首手里,后者的实权在首相手里。[3]就是我,当实权在元首手里时,总理并一定会虚的,就是我作为总统的执行机构居于;当实权在首相手里时(如英国),元首则是虚权的。

  双重身份元首是政府首脑与国家元首合二而一(如美国总统),此时总统有有一六个身份,一为国家元首,一为政府首脑,而不仅仅就是我国家元首。就是我他有时是作为国家元首的总统在行使职责,有时是作为政府首脑的总统在行使权力,总统身份和总统职权都具有双重性质。但笔者认为,国家元首与政府首脑我觉得 合二而一,你这种 合一却就是我权力主体的合一,而一定会权力属性的合一。在权力属性上,国家元首权和最高行政权仍然是四种 性质不同的权力,国家元首权不等于最高行政权,非要将所有总统权都视为元首权。你这种 实权元首的“实”我觉得 一定会作为元首有实权,就是我作为政府首脑有实权,但肯能“合二而一”,元首似乎也“实权”了,我觉得 元首是“假”实权,元首仍然是虚的。

  二、元首权之属性

  国家元首的元首“权”之属性应是元首制度中的有一六个基本问题,但却少有学者问津,笔者在此愿做许多初步探讨。

  (一)元首权具有统治行为的性质

  你这种 统治行为主要指国家行为,具有整体性,包括政治行为,但不限于政治行为。如国家元首接见外国大使是国家行为,但不一定是政治行为,有然后是(如通过接见表明四种 特殊的政治含义),有然后一定会(如保是我履行外交程序运行运行),肯能认为外交礼仪都具有政治意义,似乎是把外交全版等同于政治,认为外交是政治的一每段,笔者我觉得 似乎不妥(除非将政治做最广义的解释)。[4]其中政治行为是议会和政府的权力也具有的型态,这有一六个机构一定会小量政治性权力(但司法权一般那末),[5]尤其是议会的决定权、任免权、监督权等,一定会被排除在司法审查之外的。此外政府首脑的许多职权一定会一定的政治性,就是我受司法审查。[6]有学者将“阐述国家的意愿,称之为‘政治’,”而“执行”国家的意愿则为“行政”,梅里亚姆指出,“‘政治’项下包括制定宪法、一般立法活动、选折 政府官员、到法律真正制定范围的法院工作、政党活动以及对国家意愿活动的监督。”[7]哪几个基本上囊括了议会的所有职能,就是我立法机关的行为一般一定会政治行为。而行政机关的行为一每段是政治行为,一每段是行政行为,但司法机关的行为一般一定会“法律”行为。在美国,司法审查回避政治问题是有一六个原则,[8]美国的布伦南大法官列举了“传统的属于政治问题范畴的事项,其中包括:(一)对外关系;(二)与敌对国的敌对时间;(三)立法的实效,包括宪法修正案议案的效力和普遍立法的程序运行运行等;(四)对印第安部落的法律地位的选折 ;(五)共和政体的形式等。”[9]我国《行政诉讼法》第12条也规定人民法院不受理公民、法人肯能许多组织“对国防、外交等国家行为”提起的诉讼。我觉得 法院非要审查政治行为,但对议会的立法权、政府的小量行政行为却是可非要审查的,也就是我说,在议会权力、政府权力中,有的权力具有政治性,不可非要进行司法审查,有的权力与政治性无关,则可非要进行司法审查。那末,议会的立法为哪几个可非要审查呢?难道立法那末政治性吗?笔者认为,立法既有政治性一定会法律性,其法律性是违宪审查才能成立的是是因为之一,它一定会有一六个纯粹的政治问题,就是我一定会法律问题的一面,尤其是其中涉及到人权等内容的然后,“当重要之人权遭遇侵害时,应排除「政治问题」或「统治行为」之适用。”[10]就是我 是是因为是违宪审查四种 是是因为赋予法院(通常是最高法院)一定的政治功能,通过违宪审查将政治问题转化为法律问题。[11]但法院对元首的行为一定会能进行审查,肯能全版元首权都具有统治性,其中大每段具有政治性(即使只具有政治程序运行运行的性质),许多不具有政治性的行为也具有国家性(如接受国书)。三权分立是指立法权、行政权、司法权的分立(及其相互制约),其中的行政权不应包括元首权,美国法院对总统许多行为的审查是对总统作为政府首脑所进行的审查,审查的是其行政权而一定会其元首权。司法权作为有一六个国家机关可非要制约就是我 国家机关(如国会或政府),但非要制约整个国家(元首代表你这种 国家)。[12]

  肯能说各国家机关程度不同地“共有”政治性话语,那末,国家性、整体性则是元首权独有的。议会、法院和政府作为国家机关行使的我觉得 也是“国家”的权力,但大多就是我国家的某每段权力(外交权、国防权有时例外),非要国家元首行使的国家权力才是将国家作为有一六个整体来行使的,元首是整个国家的代表而一定会某有一六个国家机关的代表,它不仅具有最高性,就是我具有整体性。与国家元首代表整个国家不同,议会、法院和政府行使的是局部的国家权力;与国家元首以国家的身份活动不同,议会、法院和政府一般是以立法机关、司法机关或行政机关的名义进行活动。元首权独有的国家性、整体性是许多所有国家机关一定会具备的,其宪法功能在于“维护与代表国家的统一体”,[13]作为本国对世界的代表,是国家的“眼睛、耳朵和喉舌”,[14]你这种 “国家”行为往往涉及国家主权的对外和对内性。当然,统治权作为整体属于国家元首,但具体的操作还需依赖有关国家机关,就是我,在一系列政治性行为中,元首的政治性行为多是象征性的,许多权力是特殊时期才能启用的,而议会和政府的政治性行为则是实质性、常规性的。

  孟德斯鸠把国家权力划分为四种 ,“(一)立法权力,(二)有关国际法事项的行政权力,(三)有关民政法规事项的行政权力”。其中第二种权力“简称为国家行政权力”,包括“媾和或宣战,派遣或接受使节,维护公共安全,防御侵略。”然后孟德斯鸠重新界定了他的许多术语,“他强调说有意用‘执行权’你这种 术语仅仅含盖管理者公布战争与和平、派遣和接受使节,建立公共安全以及处里入侵的职能。这时,他似乎是想将执行权限于对外事务,……换言之, 他就是我把洛克的‘联盟权’读作了‘执行权’。”实际上孟德斯鸠然后使用的三权中的“执行权”包含了“外部事务和对外事务”,即内政和外交两方面的执行权。[15]可非要看出孟德斯鸠在执行权、外交权的划分上有明显的犹疑,德国学者将国家的“统治行为”视为国家的“第四种 领域”,“不属于行政”,[16]是有一定道理的。洛克认为,“执行权和外交权这四种 权力,我觉得 四种 确是有区别的,就是我前者包括在社会外部对其一切成员执行社会的国内法,而后者是指对外处里有关公共的安全和利益的事项,其中包括一切可非要得到的利益或受到的损害在内,就是我这四种 权力几乎总爱 联合在一齐的。……肯能执行权和对外权掌握在可非要每个人行动的人的手里,这就会使公共的力量居于不同的支配下,迟早总会是是因为纷乱和灾祸。”[17]洛克在此强调执行权与外交权应由同有一六个部门行使,但并未公布它们“四种 确是有区别的”。笔者初步认为,外交权在性质上不全版属于行政权,行政权是四种 国家权力,外交权则有国家权力与国家权利的双重属性,应归属于统治权中的“国家行为”。它一定会行政权的四种 ,就是我和行政权有交叉。外交权中具有国家权力性质的每段可非要划归行政权,具有国家权利性质的每段则应属于统治权,具有主权的属性,由元首、议会、总理、外交部长等分别行使,如元首行使外交权的程序运行运行性每段,议会、总理行使我觉得 质性的每段(美国总统作为政府首脑拥有的外交权和内阁制下的总理类似于于),外交部长行使其中相对较低的每段。

  (二)国家元首行使的有国家权力,一定会国家权利

  大家 过去在讲国家元首“权”时一般都认为它是四种 国家权力,而笔者认为它还应包含国家权利。国家元首作为国家的代表具有国际法上的意义,国家元首是有一六个主权国家的最高代表,你这种 身份决定了元首权与国家主权密切相关,决定了其对外行使的应是国家权利而一定会国家权力。国家权利是国家作为有一六个整体所拥有的对外意义的权利,如独立权、平等权等,针对的主就是我许多国家和国际社会,而一定会针对本国人民,现代国家的主权基本上是对外的,是由国家在国际交往中的可不可以而产生的。国家作为四种 抽象居于非让你每个人行使权利,就是我可不可以有一六个代表代替国家行使国家权利,国家元首正是有一六个就是我 的机关。国家权力主就是我对国内统治权的操作形式,你这种 对内的统治权在君主制下往往表现为统一的君权,而在现代国家则表现为人民主权或国家主权。“君”是有一六个具体的人,可非要直接行使国家权利和国家权力,而人民和国家一定会抽象的,需转化为具体的国家机构才能行使国家权利和国家权力,其中国家元首对外行使的主就是我国家权利,许多国家机构行使的主就是我对内的国家权力。[18]君主的对内统治权由人民代替后,人民把你这种 对内统治的具体使用权交给了不同的国家机关,由议会、政府、法院等出面行使,非要在可不可以以“国家”的名义行使权力时才由国家元首代表整个国家“出场”,如公布法律、发布命令等。

  (三)国家是国家权利的所有者,元首是国家权利的使用者

  元首是国家的代表,但国家权利的所有权属于国家,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/54320.html 文章来源:《上海政法学院学报》2012年第3期