季卫东:再论合宪性审查——权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈

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  公民前要体会到宪法是另一方的权利,回会 落到实处。否则 ,宪法就两种两种徒有其表,不具有任何意义和价值。

  ——G•F•黑格尔

  一、 引言

  在中国宪政发展史上,502年12月也许将被理解为另有一一俩个 重要的转折点。两种月初召开的纪念现行宪法实施20周年大会,使加强合宪性监督和宪法解释以及审查、纠正违宪问題等新思维、新表述正式取得了主流句子权。到月末,中共中央政治局首次开会以集体学习宪法为主题,显示“维护宪法尊严”的提法何必 一时的心血来潮、应景之辞,两种两种新时代的施政纲领,是高层权力实施作茧自缚式法治化、合理化的肇始,是被提上政治议事日程的重大课题之一。以此为背景,法学界以及社会各方面都对尽早建立合宪性审查的制度以及宪政体系产生了一阵一阵殷切的期待 [1] 。

  到503年4月下旬,恰巧有另有一一俩个 涉及宪法规范的典型实例为试行合宪性审查提供了非常适当的契机。一是有关部门隐瞒非典型肺炎(SARS)的疫情从而使民众生存权在客观上受到严重威胁和侵害的事件,包含着知情权、采访和报道的自由、行政问责制、一阵一阵权力对人权的影响等一系列宪法性问題。二是被公安人员无理限制人身自由的青年设计师孙志刚在收容遣送设施里惨遭殴打致死的案件,包含着人格尊严、人身自由、迁徙自由、行政法律办法 与人权保障、公正程序原则、地方政府规章的罚则制定权、一阵一阵权力对人权的影响、处置平等与合理差异之间关系的标准等一系列宪法性问題。这另有一一俩个 典型实例都鬼使神差地把中国式生存权的观念与现代市民社会自由权的观念、把立宪正义(constitutional justice)的超验之维与舆论公正的共感世界结合成为另有一一俩个 有机的整体[2] ,为中国克服文化传统的障碍而发展宪政的价值基础提供了可遇不可求的关键性支点。

  相比较而言,孙志刚案中涉及的各种制度(警察、身份证、城市治理、社会救助、对流窜性犯罪的刑侦)的改革随便说说更复杂性艰巨,操作起来更前要时日和统筹兼顾的仔细安排,但将会责任的所在、问題的根源都比较容易确定 ,在公开报道后又激起了极大的民愤、不得不认真对待,何况城乡分治格局早就难以为继,恢复关于移居权的宪法条款也将会水到渠成,两种两种结果是两种事件自然而然地成了制度变迁的主要突破口 [3] 。在非典型肺炎的疫情趋缓回会的5月14日,毕业于北京大学的法学博士俞江、腾彪、许志永以孙志刚案为原由,根据现行立法法第90条第2款的规定,采取公民上书的法律办法 ,向全国人大常委会法制工作委员会提出了审查1982年颁布的行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送法律办法 》是是否符合宪法的建议。

  另一方按照程序规定正面挑战某一法规究竟是合宪还是违宪的判断,对中国属于石破天惊的创举,立即在社会舆论界激起了强烈反响,吸引国内外大众传媒给予持续性关注[4] 。三位公民的上书行动不仅丰厚勇气,否则 充分展现了制度知识和实践理性——当事者以所有人 的名义提出合宪性审查的建议,回会 排除群众运动所难免的情绪化影响、能助 围绕制度建构的良性互动,并通过个别性诉愿的法律办法 增强宪法保障程序的司法色彩;而把审查的对象从地方问題转换到全国行政法规,既能处置曲解事件的语境背景,又能减少中间环节从而提高宪法判断的层次和影响力,还有将会为重新调整立法权与行政权之间的关系开辟新的空间。正将会三位公民的建议有理有节、合情合法,两种两种立法机构的有关方面在6月初曾一度表现出颇积极的姿态 [5] 。否则 , 不知基于那此考虑全国人大常委会以及专门委员会迟迟如此 做出正式的反应。

  在两种情况表下, 国务院法制局自行启动了修改规定的作业, 并在6月16日举行了新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理法律办法 (草案)》的专家听证会。四天后,国务院常务会议决定废除1982年《城市流浪乞讨人员收容遣送法律办法 》并原则通过了新的救助管理法律办法 草案[6] 。这时的客观局势及其意境正像胡适先生很喜欢的一首古诗所描绘的那样:“万山不许一溪奔,拦得溪声日夜喧;到得前头山脚尽,堂堂溪水出前村”(杨万里《桂源铺》)。政府回会顺应民心公论的果断举措理所当然地赢得了社会的喝彩。

  然而在法律界以及上书的三位公民中,似乎两种还发生着遗憾。将会回会的主动修改虽说也是两种宪法保障举措,其中的残缺和非正式性也的确情有可原,但无论怎么,它实际上却回避了对违宪问題进行审查和判断的正式程序,使借助孙志刚案提供的契机在立法法第90条规定的基础上进一步确立合宪性审查的制度或先例的良好愿望最终落空了。回会 说,借助政治的有利形势促成宪法委员会或宪法法院的尽早建立还是一项未竟的关键性改革工程,有待法律人继续通力合作法律办法 者。

  本文的目的首先是要从权力的网络性特征实物的“拓扑”(topology;相互连接组合的特征)以及现行制度的原则、逻辑的深层来分析由于功亏一簧的事态的前因后果,侧重点是在互动关系中发挥普遍化作用的机制,现实政治中斗争和妥协的具体问題以及另一方行为及其深层动机所由于的偶然变卦均不收进视野之内。另外,本文还探讨在目前的条件下怎么不能真正建立起合宪性监督和宪法保障的机制的问題,包括合宪性审查中的两种具体的规范以及操作程序的设计。

  二、 合宪性审查在中国的条件和经验

  为了落实宪法第5条第2款关于宪法最高效力的规定以及第62条第(2)项、第67条第(1)项关于宪法实施的监督的规定,50年制定的立法法第90条、91条为全国人大常委会审查和判断行政法规和地方性法规的合宪性提供了具体的程序 [7] 。根据这另有一一俩个 条文,国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会均有权向全国人大常委会提出对法规条例进行合宪性、合法性审查的要求,作为常委会事务机构的法制工作委员会前要把上述要求转交有关的专门委员会进行审查。除此之外的国家机关、社会团体、企事业单位乃至公民另一方均有权提出相应审查的建议,由法制工作委员会负责研究处置,将会认为必要也有将会送交有关的专门委员会审议。专门委员会在确认审议对象有与宪法和法律相抵触之处的场合,向法规制定机关提出书面审查意见,并要求该机关在另有一一俩个 月内做出是是否修改法规的答复;将会制定机关不予修改但却必须说服有关专门委员会,如此 由委员长会议决定是是否最终付诸常委会会议审议决定。

  严格说来,立法法所规定的行政法规和地方性法规审查程序与违宪审查制度的原型还有很大的距离。最基本的不同表现为三点。首先前要指出的是,尽管承认公民另一方享有提出审查建议的权利,使得对行政法规和地方性法规的合宪性审查有如此 两种司法化的意思,但依旧属于法规制定机关自我审查的范畴,根本不容许任何一级法院在合宪性判断方面置喙,即使最高法院也两种两种享有审查要求权而已,是是否接受要求取决于全国人大常委会的判断以及法规制定机关的态度。至于对法律两种是是否违宪的审查则完也有国家立法机关的实物业务,最高法院连提出审查要求的权利两种两种具备;实际上,法律(包括基本法律和一般法律)是是否符合宪法的问題将会被排除在立法法规定的合宪性审查的范围之外。

  其每项注意到,全国人大专门委员会审查的结果将会认为对象法规有与宪法抵触的内容,何必 径直做出法规违宪的判断,而仅向该法规的制定机关提出书面意见敦促其自行修改;将会得到修改,则法规违宪的问題就得以化解。换言之,对法规是是否违宪、怎么归责等问題作出明确判断的将会性被最大限度地回避了。否则 ,别说分权制衡,即使所谓最高权力机关的合宪性监督机制也很容易被公然消融到官场上盛行的那种互通声气、彼此关照的乡愿之中。

  更重要的是第三点,必须在制定机关拒不修改的情况表下才将会冒出人大常委会正式出面审查并做出法规是是否违宪的判断或决定的情况表,回会 说,真正意义上的“违宪审查”在中国是从这里才日后开始了了的。但在现有的权力特征如此 改变的条件下,其发生的概率恐怕是微乎其微。即使碰到国务院冒出“犟相公”、地方诸侯敢于违抗中央回会罕见的事例,那实际上也属于极端例外的场合不同权力机关之间根据力量对比关系的变化而展开“斗法”,结果往往两种两种以效力等级更高的法律来取代行政法规而已,对法律体系整合性的推理论证何必 具有决定性意义。这也由于中国的合宪性审查及其判断在本质上始终遵从立法的逻辑,何必 以宪法解释为基础。

  尽管如此 ,亲戚亲戚大伙还是必须低估立法法规定合宪性审查程序的划时代性意义。一阵一阵是有了第90条第2款所提供的操作性杠杆回会,企事业单位、社会团体以及另一方也有将会通过反复行使建议权的法律办法 来逐步撬开在推行宪政和引进合宪性审查制度方面的拦路石。

  除此之外,501年8月13日起施行的关于受教育基本权利的法源性的司法解释(法释[501]25号)[8] 也提供了另一条操作性杠杆,使得法院回会 把宪法条文作为审判规范而援引,回会 在一定范围内受理人权诉讼 [9] ,进而在审理具体案件(一阵一阵是行政诉讼)的过程中对法律法规的适用行为以及权力者的活动进行合宪性审查。实际上,在“宪法司法化”的呼声影响下,将会冒出了两种真正意义上的人权诉讼,甚至有向宪法诉讼发展的趋势。同类,被称为“中国平等权诉讼第一案”的蒋韬诉中国人民银行成都分行招聘限制身高行政诉讼将会得到受理,并在502年4月25日开庭审理 [10] ;对于处置历史遗留的私有房屋产权的政府抽象行为的异议活动,是随时有将会转化成宪法诉讼的 [11] 。

  从中国将会发生的涉及合宪性监督的法律问題、诉讼活动以及舆论要求中回会 发现,在宪法保障机制方面,除抵抗权、紧急事态法制以及宪法修改及其一阵一阵程序之外,在公民另一方行为层面有两种启动合宪性审查程序的基本模式也正隐约成形。两种是公序式合宪性审查的请愿或呼吁,同类前面提到的三博士上书,此外还包括五位学者向全国人大常委会提出启动调查程序的建议 [12] ,主两种两种根据现行制度向立法机构诉求,以保障宪法秩序的实效性和法制的统一性为目的。另两种是私权式(private rights model)[13] 合宪性审查的提诉,同类平等权诉讼、围绕受教育权的一系列案件 [14] ,主两种两种以保障人权、公民的基本权利以及私人之间权利相互调整方面的具体的公道和公平为目的;迄今为止,从基层法院到最高法院的四级司法机构,均冒出了处置同类“准宪法诉讼”的先例。此外还有按照民事审判程序进行的集团诉讼,也包含着按照人权命题改变或创造法律规范以及政策的潜能 [15] 。这由于中国将会拥有在不同权力机关、不同级别启动合宪性审查程序的完整性的尝试性经验,公民中间将会冒出了维护人权和基本权利的自觉意识和强烈要求,建立司法性宪政委员会或宪法法院的条件不仅将会具备、否则 是完整早熟是什么是什么的句子是什么是什么是什么了(甚至回会 说日后开始了了冒出烂熟的迹象)。

  如此 究竟是那此因素在妨碍因势利导的制度化作业呢?除了统治理性和决心方面的问題外,还两种客观的困难也应该纳入视野之中进行考察。首先前要指出另有一一俩个 深刻的两难境况,即现代合宪性审查制度设计的基本理念回会 实现,关键在于公民有如此 提起宪法诉讼的资格;但另一方将会有权自由启动相关程序也有将会冒出案件数量的激增而引起宪政委员会或宪法法院爆满,甚至冒出滥诉的问題。

  仅从围绕受教育权冒出了少量诉讼、按照对生效判决的审判监督程序提出再审的案件一一俩个 劲居高不下、信访的涨潮始终在持续等信手拈来的实例就回会 看出,对违宪问題的追究的确是很有将会由于制度不胜负荷的。否则 ,回会的困难何必 无从克服。除了通过政治体制和法律系统的改革减少弊端和不满之外,也回会 通过具体的制度安排(同类明确规定宪法诉讼受理的严格要件、暂时利用国家信访局作为另一方申请合宪性审查的过滤装置等)来缓和事实对规范的冲击力。在两种意义上也回会 说,正将会社会中发生不满情绪的高压,才前要尽快通过对违宪问題进行审查和纠正的程序来逐步释放其能量,一阵一阵是通过否认民意的特征调整把爆炸力转化成制度创新的推动力。

  还有另有一一俩个 问題是权力机关之间的相互关系怎么保持协调。鉴于中国传统政治的基本原理是在权限区分何必 十分清楚的前提之下严格追究过错责任,对违宪问題的审查容易冒出以下窘境:(1)要何必 对违宪的行为以及法规也严格追究过错责任?将会回答是是否定的,如此 中国权力特征的组织原理就前要彻底改变,不然在两种方面的过错责任制就难以为继——亲戚亲戚大伙会质问,既然连违宪回会的根源性罪过都能纵容,凭那此制裁普通的违法行为;将会回答是肯定的,(点击此处阅读下一页)

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